Mängel beim Zustandekommen des Arbeitsvertrages
Wie jeder Vertrag unterliegt auch der Arbeitsvertrag den Regeln des allgemeinen Teils des BGB. Die dortigen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe gelten daher auch für den Arbeitsvertrag. Der gesamte Vertrag oder auch eine einzelne Klausel kann deswegen unwirksam sein.
Grundsätzlich gibt es für Arbeitsverträge keine Formvorschriften. Die Arbeitsverträge müssen daher grundsätzlich nicht schriftlich abgeschlossen werden, sie sind auch dann, wenn sie formlos, also mündlich, geschlossen werden, gültig. Ausnahmsweise kann sich ein Formgebot aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung ergeben. Ob der Arbeitsvertrag bei Verstoß gegen ein solches Formgebot nichtig ist, ist eine Frage der Auslegung der jeweiligen Formvorschrift.
Zu beachten ist allerdings das Nachweisgesetz (NachwG). Dieses Gesetz schreibt vor, dass die wesentlichen Arbeitsbedingungen schriftlich niederzulegen sind. Aber auch dieses Gesetz enthält keine Formvorschriften.
Der – mündlich geschlossene – Arbeitsvertrag ist also auch dann gültig, wenn – entgegen dem Gesetz – keine schriftliche Niederlegung erfolgt. Das Gesetz soll durch die Verpflichtung zur schriftlichen Fixierung der wesentlichen Arbeitsbedingungen eine größere Rechtssicherheit im Arbeitsverhältnis bewirken, insbesondere für Arbeitnehmer, die keinen schriftlichen Arbeitsvertrag besitzen.
Das Gesetz gilt für alle Arbeitnehmer mit Ausnahme derjenigen, die nicht zur vorübergehenden Aushilfe und einer anderen gelegentlichen Tätigkeit, deren Gesamtdauer 400 Stunden innerhalb eines Jahres nicht übersteigt, eingestellt werden oder hauswirtschaftliche, erzieherische oder pflegerische Tätigkeiten in einem Familienhaushalt ausüben, wenn die Tätigkeit die Geringfügigkeitsgrenze des § 8 Abs. 1 SGB IV nicht überschreitet (§ 1 Nr. 1 und 2 NachwG). Gemäß § 2 Abs. 1 NachwG hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Diese Verpflichtung entfällt, wenn dem Arbeitnehmer ein schriftlicher Arbeitsvertrag ausgehändigt worden ist, der alle vom Nachweisgesetz in § 2 Abs. 1 bis 3 geforderten Angaben enthält (§ 2 Abs. 4 NachwG). Eine Änderung der wesentlichen Vertragsbedingungen ist dem Arbeitnehmer spätestens einen Monat nach der Änderung schriftlich mitzuteilen, soweit diese nicht auf einer Änderung der gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie ähnlichen Regelungen beruht, die für das Arbeitsverhältnis gelten (§ 3 NachwG). Für Arbeitsverhältnisse, die bereits bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bestanden, besteht eine Übergangsvorschrift (§ 4 NachwG). Die Vorschriften des NachwG können nicht zuungunsten des Arbeitnehmers verändert werden (§ 5 NachwG).
Die Nachweispflicht ist erfüllt, wenn die wesentlichen Vertragsbedingungen vom Arbeitgeber schriftlich niedergelegt, unterzeichnet und dem Arbeitnehmer ausgehändigt worden sind. Bei Arbeitsleistungen von länger als einem Monat außerhalb der Bundesrepublik Deutschland muss die Niederschrift dem Arbeitnehmer vor seiner Abreise ausgehändigt werden (§ 2 Abs. 2 NachwG). Bestätigt der Arbeitnehmer den Empfang der Niederschrift und ggf. auch deren Richtigkeit, liegt hierin nicht der Abschluss eines Arbeitsvertrages4. Dieser ist schon vorher durch die übereinstimmenden Willenserklärungen von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zustande gekommen. Etwas anderes gilt, wenn die Niederschrift des Arbeitgebers zusätzliche oder abweichende Bedingungen enthält, die zuvor nicht Gegenstand der Einigung mit dem Arbeitnehmer waren. Dann liegt in der Überreichung der Niederschrift das Angebot des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer, einen Arbeitsvertrag mit den darin schriftlich niedergelegten Bedingungen zu schließen. Dieses Angebot nimmt der Arbeitnehmer durch Bestätigung der Richtigkeit der Niederschrift nicht aber durch bloße Abgabe einer Empfangsbestätigung an. Setzt der Arbeitnehmer die Arbeit nach Erhalt der zusätzlichen oder abweichenden Bedingungen enthaltende Niederschrift fort, kann ein Arbeitsvertrag zu den darin beschriebenen Bedingungen durch schlüssiges Verhalten zustande kommen.
Der zwingende Inhalt der Niederschrift ist durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 10 NachwG geregelt. Bei einer Tätigkeit eines Mitarbeiters außerhalb der BRD, die länger als einen Monat andauert, erstreckt sich die Nachweispflicht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 NachwG auf weitere zusätzliche Punkte.
§ 2 Abs. 3 NachwG ermöglicht es, für die Angaben des Arbeitsentgeltes, die Arbeitszeit, Erholungsurlaub und Kündigungsfristen (§ 2 Abs. 1 Nr. 6 bis 9 NachwG) sowie - bei Auslandsentsendung - die Währung, in der das Arbeitsentgelt gezahlt wird und zusätzliche Leistungen bei Auslandstätigkeit (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 bis 3 NachwG) auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen und ähnliche Regelungen zu verweisen.
Bei der Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs und den Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses kann auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen werden, soweit diese maßgebend sein sollen.
Das NachwG enthält keine Formvorschrift. Eine Verletzung der Nachweispflicht durch den Arbeitgeber berührt also die Wirksamkeit des geschlossenen Arbeitsvertrages nicht.
Vertragsschluss mit Geschäftsunfähigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters, §§ 104 ff. BGB.
Beschränkt geschäftsfähige Arbeitnehmer bedürfen zum Abschluss eines Arbeitsvertrages der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (oder der rückwirkenden Genehmigung).
Verstoß gegen die gute Sitten, § 138 BGB
Der Arbeitsvertrag kann wie jeder Vertrag wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam sein. Arbeitsverträge, die wegen Verstoßes gegen die guten Sitten ganz unwirksam sind, sind selten.
Beispiel: Frau x und Herr y verpflichten sich gegenüber Herrn z, der in seiner Nachtbar eine "Erotik-Show" veranstaltet, jeden Abend auf der Bühne einen Geschlechtsverkehr vorzuführen.
Ist der Vertrag wirksam?
Nein.
Nach Ansicht des BAG gehört der menschliche Geschlechtsverkehr nicht auf die Bühne. Der Arbeitsvertrag ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig. Auch ein faktisches Arbeitsverhältnis scheidet nach Ansicht des BAG wegen der Schwere des Verstoßes aus.
Beispiel: Das BAG hat sog. Zölibatsklauseln (= Arbeitsverhältnis endet mit Heirat oder Verlöbnis) für nichtig erklärt; ebenso eine Klausel, die eine Schwangerschaft zu einer auflösenden Bedingung für das Arbeitsverhältnis machen. Auch eine Klausel mit einer Pflicht zur Empfängnisverhütung ist sittenwidrig und daher unwirksam.
Überwälzung des Betriebs- oder Wirtschaftsrisikos
Lässt man einmal die Fälle außer Betracht, in denen der Inhalt eines Arbeitsvertrages mit grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung unvereinbar ist, sind es im wesentlichen zwei Fallgruppen, die für die Anwendung des § 138 BGB in Betracht kommen: Die Abwälzung des Betriebs- und Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer oder übermäßige Vertragsbindungen.
Sittenwidrigkeit ist gegeben: Bei einer Verlustbeteiligung des Arbeitnehmers, wenn dafür kein angemessener Ausgleich erfolgt; bei der Vereinbarung, dass der Arbeitnehmer nur bei einem bestimmten, nicht ohne weiteres zu erreichenden Mindesterfolg eine oder eine rein erfolgsabhängige Vergütung erhält; bei dem Verzicht eines Arbeitnehmer auf Gehaltsanspruch bei Ausbleiben der Fördermittel durch das Arbeitsamt; bei einem, auf Initiative des Arbeitgebers mit einer minderjährigen Friseurin auf 2 Jahre unkündbar geschlossenen Vertrag mit Abhängigkeit des üblichen Entgeltes vom Umsatz und Vereinbarung einer Konkurrenzklausel (ohne jede Gegenleistung) sowie einer Vertragsstrafe für den Fall vorfristiger Auflösung; bei Vereinbarung einer ausschließlich provisionsabhängigen Vergütung ohne Fixum und ohne Provisionsgarantie, wenn der Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen gar nicht in der Lage ist, den monatlichen Provisionsabschlag zu verdienen; Übernahme einer schuldunabhängigen Mankohaftung durch Verkäufer.
Übermäßige Vertragsbindung
Auferlegung einer übermäßigen Verschwiegenheitspflicht. Die Auferlegung hoher Vertragsstrafen für jeden Fall einer Vertragsverletzung, die Sicherung von Vertragsbedingungen durch Ehrenwort, die Verpflichtung weiblicher Arbeitnehmer zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel.
Wucher
ist ein Sonderfall der Sittenwidrigkeit. Nach § 138 Abs. 2 BGB ist insbesondere ein Rechtsgeschäft nichtig, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen, sich oder einem Dritten Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. Lohnwucher kann vorliegen, wenn trotz angemessener Arbeitsleistung der Arbeitnehmer bei einer weit unter dem Tariflohn liegenden Entlohnung nicht in der Lage ist, für sich und seine Familie den notwendigen Unterhalt zu verdienen. Die Unterschreitung des tarifmäßigen Lohns reicht für sich nicht aus.Wenn für eine typischerweise zumindest körperlich anstrengende Putzarbeit pro Stunde ohne jeglichen Sozialversicherungsschutz nur 4 € gezahlt wird, wenn zudem die tägliche Arbeitszeit auf 2 Stunden begrenzt und u.a. ein (nichtiges) Nebentätigkeitsverbot zu dem Zweck vereinbart wird, dass der Arbeitgeber von der Ersparung der Sozialversicherungsbeiträge profitieren kann, sind die Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB erfüllt.
Verstoß gegen gesetzliches Verbot § 134 BGB
Beispiel: "Panzerknacker Paul" ist auf der Suche nach einem neuen Tätigkeitsfeld. Sein "Berufskollege", der bekannte "Tresor Theo", hört in "gut unterrichteten Kreisen" hiervon. Da Theo auf Korrektheit großen Wert legt, bietet er Paul den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit dem folgenden Inhalt an:
§ 1 Panzerknacker Paul wird als Aushilfskraft für das Öffnen von Stahltresoren beschäftigt.
§ 2 Das Arbeitsentgelt beträgt € 50 pro geleistete Arbeitsstunde zuzüglich eines 30%igen Anteils am erzielten Erlös. § 3 Arbeitsgeräte werden vom Arbeitgeber gestellt.
§ 4 Panzerknacker Paul verpflichtet sich, weder abhängig noch selbstständig in der gleichen Branche tätig zu sein.
Die Zusammenarbeit gestaltet sich zunächst gut. Einige Wochen nach Vertragsschluss wird Paul jedoch krank. Er kann daher an dem für Theo bedeutenden Projekt "Fort Knox" nicht teilnehmen. Gleichwohl verlangt er von Theo für das erfolgreich durchgeführte Projekt Arbeitslohn. Er ist der Meinung, er habe Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Theo weigert sich. Daraufhin erhebt Paul Klage vor dem zuständigen Arbeitsgericht mit dem Antrag, Theo zu verurteilen, an ihn 5.200,-- EUR Arbeitslohn zu zahlen. Da der Arbeitsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 242, 243 StGB) ist er gemäß § 134 BGB unwirksam. Aus dem unwirksamen Arbeitsvertrag kann Paul daher auch keine Ansprüche herleiten.
Nichtigkeit nach Anfechtung wegen Irrtums, § 119 BGB, oder arglistiger Täuschung, § 123 BGB
Wie jeder andere Vertrag auch kann der Arbeitsvertrag wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung angefochten werden. Die Anfechtung wegen Irrtums setzt eine unrichtige Vorstellung des Arbeitgebers über eine wesentliche Eigenschaft des Arbeitnehmers voraus.
Beispiel für eine Anfechtung wegen Irrtums: Jupp ist gelernter Metzger. Er wird von der „Beautywood-Klinik für kosmetische Operationen“ als Schönheitschirurg eingestellt. Wenige Tage nach Abschluss des Vertrages kauft der Leiter der Klinik, Herr Feinbein, ein paar Koteletts in einer nahegelegenen Metzgerei...bei Jupp! Darauf hin erklärt Feinbein gegenüber Jupp, dieser brauche gar nicht am ersten Arbeitstag zu erscheinen, weil er, Feinbein, den Arbeitsvertrag anfechte. Jupp beruft sich auf den Arbeitsvertrag und die darin enthaltene Kündigungsfrist von 3 Monaten. Er verlangt von Feinbein daher die Zahlung von drei Monatsgehältern. Feinbein hat sich über eine wesentliche Eigenschaft des Jupp geirrt. Er glaubte, Jupp sei Chirurg, Jupp war aber Metzger. Da Feinbein demnach einen Anfechtungsgrund hatte und Feinbein auch eine Anfechtungserklärung abgegeben hat, ist der Vertrag unwirksam. Jupp kann daher keine Rechte aus dem Vertrag herleiten.
Eine rechtswidrige arglistige Täuschung liegt nicht vor, wenn der Arbeitnehmer unzulässige Fragen falsch beantwortet.
Gibt der Arbeitnehmer nicht von sich aus Vorstrafen an, die in Bezug auf den angestrebten Beruf so von Bedeutung sind, dass nach Treu und Glauben eine Offenbarungspflicht besteht, kann der Arbeitgeber, den Vertrag wegen Irrtums anfechten, wenn er später davon erfährt. Wird gefragt, sind alle auch kleinere Strafen anzugeben, wenn sie Bezug zum Arbeitsverhältnis haben. Ist eine Vorstrafe für Arbeitsverhältnis nicht von Bedeutung, so darf die Vorstrafe selbst auf Nachfrage verschwiegen werden, ebenso bei bestehenden Krankheiten: hindert die Krankheit den Arbeitnehmer daran, die angestrebte Tätigkeit auszuüben, so muss er sie angeben; hat die Krankheit für das Arbeitsverhältnis keine Bedeutung, muss sie auch auf Nachfrage nicht angegeben werden. Eine Schwangerschaft muss nur dann von selbst offenbart werden, wenn die Arbeitnehmerin für die angestrebte Tätigkeit dann ganz oder für einen erheblichen Zeitraum ausfallen würdeBeispiel: Mannequin, Tänzerin, Saisonarbeiterin;
„Zulässige“ Fragen
∗ Name, Wohnort, Geburtsdatum, Familienstand, Staatsangehörigkeit, Kinderanzahl, Kindesalter
∗ Schulbildung, -abschlüsse, Berufsausbildung, Berufserfahrung, Lehrgänge, Spezialkenntnisse, Fremdsprachen
∗ Wehrdienstzeiten, erfolgte oder anstehende Einberufung zum Wehrdienst, Zivildienst
∗ Bestand eines ungekündigten Arbeits- oder Ausbildungsverhältnisses
∗ zuständige Krankenkasse und Rentenversicherung
∗ Bezug von Renten und Pensionen
∗ Anwartschaften bzw. Ansprüche auf betriebliche Altersversorgung bei anderen Unternehmen
∗ bisher erhaltener Urlaub
∗ Existenz einer Konkurrenzklausel
∗ andere, noch ausgeübte Haupt- oder nebenberufliche Tätigkeiten∗ Frage nach Schwerbehinderteneigenschaft
„Unzulässige“ Fragen
∗ Frage nach dem bisherigen Gehalt oder Lohn (str.)
∗ Frage nach schulden oder anderen Vermögensverhältnissen, es sei denn besondere Vertrauensstellung
∗ Frage nach Lohn- und Gehaltspfändungen; bei Anhaltspunkten für umfangreiche Lohn- oder Gehaltspfändungen wohl zulässig (str.)
∗ Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft. Die Frage ist nur noch dann zulässig, wenn die betroffene Frau Arbeiten verrichten soll, die von einer schwangeren (gar) nicht ausgeführt werden dürfen oder können
∗ Die (tatsächlich schon gestellte) Frage nach der letzten Regel oder der letzten Pille etc.. ist - natürlich - gleichfalls unzulässig.
∗ Frage nach Krankheiten, außer wenn dadurch die Arbeitsfähigkeit des Bewerbers stark betroffen ist. Nicht Kinderkrankheiten. Bei ansteckenden Krankheiten wird die Frage als zulässig angesehen. Für HIV bzw.. AIDS gilt, daß grundsätzlich nur angegeben werden muß, wenn die Krankheit schon konkret ausgebrochen ist
∗ Vorstrafen - nur zulässig wenn für Arbeitsplatz relevant und nicht getilgt; kein polizeiliches Führungszeugnis
∗ Religions- oder Parteizugehörigkeit, Gewerkschaftszugehörigkeit, nur zulässig bei einemTendenzbetrieb